Muitos já ouviram falar na “Tese do século” e nas “teses filhotes”, certo?
A exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS é uma dessas “teses filhotes”. Nesse artigo, abordamos os principais aspectos da controvérsia e esclarecemos sobre a ação judicial referente a esta matéria.
I – A tese do século
Em 2017, o STF julgou o Tema 69 e consolidou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Segundo o Tribunal Superior, uma vez que os valores recolhidos a título de ICMS não permanecem com os contribuintes, sendo repassados aos Estados, o imposto não pode ser considerado como receita bruta (faturamento) das empresas, base de cálculo do PIS e da COFINS. Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.”
A partir desse momento, foram surgindo teses no mesmo sentido. Isto é, requerendo a exclusão de tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que não podem ser considerados como integrantes do faturamento das empresas.
II – A exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118/STF)
Seguindo a lógica da “tese do século”, os contribuintes defendem que o ISSQN deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que tal valor não representa receita bruta ou faturamento, mas um valor repassado aos cofres públicos.
A União, por sua vez, defende que, mesmo sendo um tributo repassado ao fisco, faz parte do montante recebido pela empresa em suas operações. Além disso, argumenta que o impacto fiscal pela exclusão do ISSQN da base de cálculo das referidas contribuições seria muito grande, ocasionando perda significativa de receita do PIS e COFINS, o que afetaria diretamente os programas sociais que dependem desses recursos.
III – Situação do Julgamento
O julgamento do Tema 118 foi iniciado em 2020, no Plenário Virtual do STF. Na ocasião, o Ministro (já aposentado) Celso de Mello apresentou voto favorável aos contribuintes, sugerindo que o valor do ISSQN não integraria a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, “pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República.” O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
O julgamento retornou em 2021, oportunidade em que o Ministro Dias Toffoli apresentou voto divergente, propondo que o valor correspondente ao ISSQN integraria a base de cálculo do PIS e da COFINS. Para ele, a tese do ICMS não conduz à tese do ISSQN, já que o imposto estadual se diferencia do imposto municipal, principalmente no que toca a técnica de arrecadação, considerando o sistema de não-cumulatividade do ICMS.
Os Ministros Alexandre de Morais, Edson Fachin e Roberto Barroso acompanharam a divergência, enquanto os Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o Relator. Dessa forma, o julgamento estava com o placar empatado de 4 x 4, quando o Ministro Luiz Fux apresentou pedido de destaque.
O pedido de destaque implica o reinício do julgamento em sessão presencial. Nessa hipótese, os Ministros devem reapresentar seus votos, podendo confirmá-los ou modificá-los, excetuando-se aqueles que já se aposentaram, cujos votos anteriormente proferidos permanecem válidos.[1]. Dessa forma, no presente caso, antes da sessão presencial, já estavam garantidos três votos favoráveis aos contribuintes (Ministros Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski).
No dia 28/08/2024, o julgamento foi reiniciado e os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes manifestaram pela inclusão do ISSQN na base do PIS e da COFINS. Já o Ministro André Mendonça votou pela exclusão do imposto. O julgamento foi suspenso com então 4 votos favoráveis e 2 votos desfavoráveis.
Se considerarmos que os Ministros que já haviam votado no plenário virtual manterão seus entendimentos, teremos Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes pela inclusão do ISSQN e a Cármen Lúcia pela exclusão. Assim, o placar estaria empatado com 5 votos a favor e 5 votos contra os contribuintes.
Caso o Ministro Luiz Fux mantenha o entendimento adotado na “tese do século”, que foi a favor dos contribuintes, haverá maioria de 6 votos para que o ISSQN seja excluído da base do PIS e da COFINS.
IV – É certo que os contribuintes serão vencedores nessa tese (Tema 118/STF)?
Apesar do cenário favorável, não há como ter certeza que os contribuintes sairão vitoriosos. Como visto, se considerarmos que Ministros que já se manifestaram em plenário virtual manterão seus votos, as chances são grandes. Para isso, o Ministro Luiz Fux também terá que manter o entendimento proferido no julgamento do Tema 69/STF.
Ainda que não haja certeza quanto ao desfecho favorável do julgamento, o contribuinte pode se beneficiar do direito de restituição retroativo a cinco anos, caso ajuíze a ação agora.
V – Ainda há tempo para ajuizar a ação para exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS?
A resposta é afirmativa. Os contribuintes que ainda não ingressaram com ações judiciais e o fizerem antes do julgamento definitivo da ação, podem se beneficiar com o reconhecimento do direito de restituição dos valores pagos indevidamente, nos últimos cinco anos, em razão da modulação de efeitos.
O que significa modulação de efeitos?
Em resumo, a modulação de efeitos é uma técnica utilizada para definir a partir de quando uma decisão judicial passa a produzir efeitos. A decisão pode ter seus efeitos restringidos ao futuro, ou seja, a partir de uma data específica determinada pelo Tribunal.
Assim, caso os contribuintes saem vencedores, é possível que o STF module os efeitos da decisão, limitando a recuperação dos valores pagos indevidamente apenas para aqueles que tiverem ação judicial em curso antes da decisão definitiva. Essa foi a postura adotada na “tese do século”, razão pela qual pode ser prudente e estratégico ajuizar a medida o quanto antes, resguardando o direito de restituição do PIS e COFINS pagos a maior nos últimos cinco anos.
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[1] Questão de Ordem na ADI 5.399 (STF; Plenário; j. 09/06/2022; p. 07/12/2022): “acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal (…) em acolher questão de ordem suscitada pelo Ministro Alexandre de Moraes no sentido de o Plenário fixar o entendimento da validade de voto proferido por Ministro posteriormente aposentado, ou cujo exercício do cargo tenha cessado por outro motivo, mesmo em caso de destaque em julgamento virtual.
